Tale reato consiste nel produrre, divulgare, diffondere e pubblicizzare, anche per via telematica, immagini o video ritraenti minori coinvolti in comportamenti sessualmente espliciti, reali o simulate, o qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un minore di anni diciotto per scopi sessuali (art. 600 ter c.p.).

 Art. 600 ter c.p. – una breve analisi

“È punito con la reclusione da sei a dodici anni e con la multa da euro 24.000 a euro 240.000 chiunque:
1) utilizzando minori di anni diciotto, realizza esibizioni o spettacoli pornografici ovvero produce materiale pornografico;
2) recluta o induce minori di anni diciotto a partecipare a esibizioni o spettacoli pornografici ovvero dai suddetti spettacoli trae altrimenti profitto.
Alla stessa pena soggiace chi fa commercio del materiale pornografico di cui al primo comma.
Chiunque, al di fuori delle ipotesi di cui al primo e al secondo comma, con qualsiasi mezzo, anche per via telematica, distribuisce, divulga, diffonde o pubblicizza il materiale pornografico di cui al primo comma, ovvero distribuisce o divulga notizie o informazioni finalizzate all’adescamento o allo sfruttamento sessuale di minori degli anni diciotto, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da euro 2.582 a euro 51.645.
Chiunque, al di fuori delle ipotesi di cui ai commi primo, secondo e terzo, offre o cede ad altri, anche a titolo gratuito, il materiale pornografico di cui al primo comma, è punito con la reclusione fino a tre anni e con la multa da euro 1.549 a euro 5.164.
Nei casi previsti dal terzo e dal quarto comma la pena è aumentata in misura non eccedente i due terzi ove il materiale sia di ingente quantità.
Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque assiste a esibizioni o spettacoli pornografici in cui siano coinvolti minori di anni diciotto è punito con la reclusione fino a tre anni e con la multa da euro 1.500 a euro 6.000.
Ai fini di cui al presente articolo per pornografia minorile si intende ogni rappresentazione, con qualunque mezzo, di un minore degli anni diciotto coinvolto in attività sessuali esplicite, reali o simulate, o qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un minore di anni diciotto per scopi sessuali“.

L’art. 600 ter c.p. prevede una pluralità di condotte, ordinate secondo un criterio gerarchico di gravità.
Il primo comma riguarda la fase di realizzazione del materiale pornografico mediante l’utilizzo del minore (art. 600 ter comma uno n.1), nonché il reclutamento e l’induzione dello stesso (art. 600 ter comma uno n. 2).
Il comma secondo punisce chi fa commercio del materiale di cui al primo comma.
Il comma terzo reprime le condotte di distribuzione, divulgazione, diffusione, pubblicizzazione del materiale anche ai fini dell’adescamento o dello sfruttamento sessuale del minore.
Il comma quarto sanziona, infine, l’offerta e la cessione del materiale predetto, non solo a titolo oneroso ma anche a titolo gratuito.
La pena è aumentata qualora il materiale sia di ingente quantità (comma cinque).

L’interpretazione della norma ruota intorno al concetto di “utilizzazione” del minore, mentre, originariamente, il legislatore usava l’espressione “sfruttamento”. Tale locuzione esprimeva una finalità di tipo economico.

Al contrario, la formulazione attuale amplia l’area del penalmente rilevante, poiché omette lo scopo di lucro e dà, invece, rilievo alla cessione a titolo gratuito oppure all’uso esclusivo.

L’elemento psicologico richiesto dalla norma è il dolo generico (“coscienza e volontà”), e chiunque può essere soggetto attivo siccome si tratta di reato comune.

Il concetto di “utilizzazione del minore”

La giurisprudenza si è interrogata circa il significato della locuzione “utilizzazione” del minore.

In particolare, occorre indagare se nel caso di autoproduzione di materiale pedopornografico si possa parlare di utilizzazione del minore. La Cassazione Sez. III n. 34377/2017 afferma che ai fini della configurabilità del delitto previsto dall’art. 600 ter c.p. comma terzo è necessario che il produttore del materiale pornografico sia persona diversa dal minore raffigurato. Dunque, non può parlarsi di utilizzazione del minore nel caso di materiale autoprodotto.
A riguardo è stato obiettato che il concetto di utilizzazione deve essere inteso in senso più ampio, come indicativo di qualsiasi condotta che implichi una strumentalizzazione del minore. Anche in questo caso la Cassazione si è pronunciata con sentenza n. 51815/2018 ove ha indicato una serie di elementi dai quali è possibile ricavare la condizione di “utilizzazione” del minore, quali: 
1. Abusività della condotta connessa alla posizione di supremazia rivestita dal soggetto agente nei confronti del minore;
2. Modalità con le quali il materiale viene prodotto (ad esempio violenza, minaccia, inganno);
3. Fine commerciale;
4. Età del minore coinvolto (inferiore a quella prevista per il consenso all’atto sessuale).

Ancora, la Cassazione Sez. III n. 22527/2020, precisa che il concetto di utilizzazione del minore “presuppone la ricorrenza di un differenziale di potere tra il soggetto che realizza le immagini e il minore rappresentato, tale da generare una strumentalizzazione della sfera sessuale di quest’ultimo”.

 In breve, per utilizzazione del minore si intendono tutte quelle condotte volte alla strumentalizzazione del minore, ossia alla degradazione dello stesso da soggetto a oggetto. Pertanto, risponde di pornografia minorile anche colui che, pur non avendo realizzato in prima persona il materiale pedopornografico, abbia istigato o indotto il minore a farlo, rafforzando l’intenzione già esistente ma non ancora consolidata (Cassazione Sez. III n. 26862/2019). Quindi, qualora il materiale sia stato autoprodotto dal minore ma su richiesta di altro soggetto per poi essere ceduto, quest’ultimo risponderà comunque del reato di cui all’art. 600 ter comma uno c.p. .

Più complessa è la questione nel caso di materiale pedopornografico prodotto con il consenso del minore nell’ambito di una relazione paritaria (con un maggiorenne o un minorenne).

A tal proposito, le Sezioni Unite n. 4616/2021 prevedono la non punibilità della c.d. pornografia domestica, in linea con le direttive della Convenzione di Lanzarote del 2012, che riconosce agli Stati la possibilità di prevedere una ipotesi di non punibilità, a determinate condizioni. Il presupposto necessario della pornografia domestica, come delineato dalle Sezioni Unite, è che il materiale pornografico realizzato sia destinato a rimanere nella sfera esclusiva delle parti coinvolte nel rapporto e non può essere posto in circolazione. E’ irrilevante se la richiesta di divulgazione del materiale provenga dal minore oppure sia autorizzata dallo stesso, “quest’ultimo, infatti, non può mai prestare validamente consenso alla circolazione del materiale pornografico realizzato, in quanto soggetto che presuntivamente non ha ancora raggiunto quel livello di maturità tale da consentirgli una valutazione davvero consapevole in ordine alle ricadute negative sulla mercificazione del suo corpo attraverso la divulgazione delle immagini erotiche” (Sezioni Unite n. 4616/2021).
Viceversa, sussiste l’ipotesi di non punibilità della c.d. “pornografia domestica” qualora il minore acconsente alla ripresa dell’atto sessuale (con persona maggiorenne o minorenne) purché tale ripresa resti nella disponibilità esclusiva dei partecipi all’atto sessuale e non sia ceduta a terzi.

Artt. 600 ter e 600 quater c.p. e principio di sussidiarietà

• Art. 600 quater c.p. : “Chiunque, al di fuori delle ipotesi previste nell’articolo 600ter, consapevolmente si procura o detiene materiale pornografico realizzato utilizzando minori degli anni diciotto è punito con la reclusione fino a tre anni o con la multa non inferiore a euro 1.549.
  La pena è aumentata in misura non eccedente i due terzi ove il materiale detenuto sia di ingente quantità.
  Fuori dei casi di cui al primo comma, chiunque, mediante l’utilizzo della rete internet o di altre reti o mezzi di comunicazione, accede intenzionalmente e senza giustificato motivo a materiale pornografico realizzato utilizzando minori degli anni diciotto è punito con la reclusione fino a due anni e con la multa non inferiore a euro 1.000”.
• Art. 600 quater 1 c.p. :  “Le disposizioni di cui agli articoli 600 ter e 600 quater si applicano anche quando il materiale pornografico rappresenta immagini virtuali realizzate utilizzando immagini di minori degli anni diciotto o parti di esse, ma la pena è diminuita di un terzo.
  Per immagini virtuali si intendono immagini realizzate con tecniche di elaborazione grafica non associate in tutto o in parte a situazioni reali, la cui qualità di rappresentazione fa apparire come vere situazioni non reali.”

L’art. 600 quater disciplina la detenzione di materiale pornografico e contiene una clausola di sussidiarietà al primo comma (“chiunque, al di fuori delle ipotesi previste dall’art. 600 ter c.p., consapevolmente si procura o detiene materiale pornografico realizzato utilizzando minori degli anni diciotto, è punito”). Dunque, non è configurabile il concorso tra il delitto di detenzione di materiale pornografico ed il reato di pornografia minorile. In altre parole, la detenzione successiva alla commissione del delitto di pornografia minorile è considerata post factum non punibile per espressa previsione normativa.

Di recente la giurisprudenza ha precisato che il reato di detenzione di materiale pornografico e quello di pornografia minorile non integrano due distinti illeciti ma due diverse modalità di realizzazione del medesimo reato, con la conseguenza che non possono concorrere tra loro qualora riguardino il medesimo materiale mentre può sussistere concorso se il materiale oggetto della produzione e quello oggetto di detenzione siano diversi (Cassazione sez. III n. 2252/2021).

Infine, come per il reato di pornografia minorile, è prevista una aggravante qualora il materiale sia di ingente quantità (art. 600 quater comma due c.p.).